Nuestro investigador, el profesor José Luis Guzmán, intervino en la Comisión de Constitución del Senado defendiendo la constitucionalidad del proyecto de despenalización del aborto en tres causales, especialmente desde la perspectiva penal y relevando algunos de las deficiencias jurídicas de la redacción específica del proyecto actualmente en trámite.
MINUTA DE UN INFORME AL PROYECTO DE LEY SOBRE DESPENALIZACIÓN DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO POR TRES CAUSAS (BOLETÍN NÚMERO 9.985-11 DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS).
1. De los dos sistemas conocidos de supresión de la incriminación del aborto en el Derecho comparado, el proyecto gubernamental de 31 de enero de 2015 opta por una modalidad de indicaciones. Con esto, Chile se pondría a la zaga de la tendencia mundial en la materia, que va decididamente en el sentido del sistema de los plazos, sistema que presenta muchas ventajas frente a los de indicaciones, siendo la primera de ellas que deja la decisión sobre interrumpir o no el embarazo a la persona afectada, o sea, la mujer, y no en manos de un médico, un comité de salud o un juez.
En diversas oportunidades el autor de este informe ha defendido la «indicación» del sistema de los plazos para las mujeres chilenas que no desearon la gravidez o no quieren continuar con ésta, pues es el único que salvaguarda debidamente el bien jurídico preeminente que está en juego en ello, la autonomía de la conciencia individual de la mujer para regular su vida íntima y familiar. Siendo así, el Derecho penal debiera intervenir únicamente frente a los abortos que ponen en riesgo su vida o su salud y los que se cometa contra o sin su voluntad.
2. No obstante lo anterior, persistir en la regulación actual mantendría a las mujeres chilenas en el estado pueril, incluso de cosificación, a que se las condenó en 1989 al declarar la ley delito toda acción cuyo fin sea provocar un aborto. En estas circunstancias, el proyecto del Gobierno representa un progreso. No está exento de defectos intrínsecos, pero es mejor que el texto aprobado por la Comisión de Salud del Senado. A los deméritos de uno y irán dirigidas mis observaciones.
3. Al contrario de las virtudes, que son siempre individuales, los defectos suelen ser compartidos. De ahí que no sea de sorprender hallar algunos en entrambos textos, el del Gobierno y el de la Comisión.
a) Por lo pronto, que para el nuevo artículo 119 del Código sanitario se proponga la medular redacción inicial: “Mediando el consentimiento de la mujer, un médico cirujano se encuentra autorizado para interrumpir el embarazo cuando…” Por más que se adopte aquí un sistema de indicaciones, la figura clave en todo este procedimiento es la mujer, no el médico. Sería preferible una redacción impersonal, por ejemplo, “con el consentimiento de la mujer se autoriza la interrupción del embarazo en las siguientes situaciones…”. Las disposiciones ulteriores, particularmente el nuevo artículo 119 bis, dejan en claro que la interrupción del embarazo indicada sólo puede llevarla a cabo un médico.
b) Tampoco parece bien redactada la indicación terapéutica. Lo de un riesgo vital y que la interrupción del embarazo evite un peligro para su vida, aparte de ser una redundancia, no expresa adecuadamente el sentido ni el alcance de esta hipótesis, en que coliden la existencia (pero también la salud) de la gestante con la continuación del estado de preñez. Considero más apropiado decir lo siguiente: “Cuando la prosecución del embarazo represente un peligro para la vida o un daño grave para la salud de la gestante”. La casuística médica es tan rica que la ley, en lo posible, en su fórmula abstracta no debiera dejar fuera ningún supuesto concreto de interés para la indicación en palabra. Piénsese en la grávida en la que se descubre, junto al estado de preñez, que ella padece de un cáncer potencialmente mortal cuyo único tratamiento implicaría producir malformaciones graves o, derechamente, la muerte del embrión. En tal caso, no es la interrupción del embarazo lo que evita el peligro para su vida, sino, precisamente, el tratamiento químico, radiológico u otro.
c) La configuración de la indicación eugénica pudiera ser perfeccionada si rezara así: “Cuando el embrión o feto sufra de una malformación congénita, alteración genética o patología adquirida incompatibles con la existencia intrauterina o la vida independiente”. Esta redacción permite abarcar más situaciones que las comprendidas en el proyecto. Sobre todo, no se debe olvidar que hay patologías que el nasciturus pudiese adquirir durante el proceso gestatorio, sea transmitidas por la grávida, sea producto de causas externas, como una medicación inapropiada.
d) Ignoramos por qué los dos documentos consideran necesario establecer expresamente que el «embarazo ectópico» no requiere la ratificación del diagnóstico inicial para poder interrumpirlo (artículo 119 bis). Justamente porque es ectópico, o sea, extrauterino, no hay en él tampoco embarazo ni un ser en gestación, sino, al contrario, un inminente y directo peligro de muerte para la mujer. Hasta donde yo sé, estos pseudo estados de gravidez son considerados incluso hoy, pese a la legislación en vigor, fundamento inmediato y suficiente para la realización de una acción terapéutica, que ningún médico dejará de realizar por la sencilla razón de que con ella no perpetra un «aborto».
e) La indicación sentimental queda restringida a los casos de violación. No divisamos el motivo para excluir el delito de estupro como fuente del embarazo, tanto el estupro fraudulento como el cometido mediante prevalimiento (artículo 363 del Código penal), tanto más cuando la paciente de este delito es una joven adolescente de cuya voluntad abusó el autor. Tomando en cuenta la edad de la ofendida, menor de dieciocho años, y las condiciones de su voluntad, el plazo para la interrupción del embarazo debiera extenderse por lo menos a las catorce semanas del texto de la Comisión de salud.
4. Los restantes inconvenientes de la legislación proyectada yacen, empero, en el documento aprobado por la Comisión:
a) El texto es descoordinado. Entre otros ejemplos que cabría aducir, el inciso cuarto del artículo 119, a propósito de la adolescente que requiere la interrupción del embarazo y del informe a los representantes legales (informe que, por otra parte, no parece indispensable dado el carácter personalísimo de esta decisión), remite al inciso quinto, que trata de una materia completamente ajena al riesgo anunciado por el inciso cuarto.
b) Ese mismo inciso cuarto no nombra a las menores de catorce años de edad, a contrapelo del proyecto del Gobierno, que en tal hipótesis exige la autorización del representante legal o, en su defecto, del tribunal de familia competente.
c) El artículo 119 bis, inciso segundo, dispone la ratificación del diagnóstico de la indicación patológica “por un médico que cuente con las habilidades específicas requeridas”, lo que sugiere indirectamente que el autor del diagnóstico inicial pudiera no tenerlas (¿?). Además, establece que el diagnóstico ha de ser previo, algo semánticamente absurdo, porque todo diagnóstico, en medicina, consiste en determinar el carácter de una enfermedad a la luz de sus signos, siendo, por tanto, anterior a la ejecución de ulteriores acciones terapéuticas. El diagnóstico es un pronóstico, y las prognosis póstumas sólo existen en la imaginación de los penalistas.
d) Recomendable parece que se especifique qué órdenes de profesionales integrarán el equipo de salud que constatará los supuestos de la indicación sentimental. Esta comisión tiene un poder tremendo sobre la suerte de la grávida, y hay que garantizar su competencia, objetividad y leal acatamiento de la ley.
e) Pero lo más grave va por el lado de las niñas y adolescentes que hubieren sido violadas y que pidan la interrupción del embarazo. El texto de la Comisión coloca a los directores de hospitales y clínicas en el deber de denunciar el hecho a la justicia criminal. Esto pudiera resultar contraproducente para proteger la libre decisión de la joven. Creemos que por lo menos en el caso de las adolescentes debiera preservarse el deber de secreto profesional que impone el proyecto del Gobierno.
f) No sólo grave, sino derechamente contrario al Derecho penal y procesal penal chileno, es que, tratándose de mujeres adultas que no han denunciado el delito de violación que sufrieron y a causa del cual demandan esta prestación médica, deban los directores de hospitales y clínicas hacerlo por ellas. Conviene recordar que el delito de violación, por muy buenas razones, es delito dependiente de instancia particular o de acción mixta. Sin denuncia de la ofendida, el ministerio público no puede inmiscuirse y, es más, toda la sociedad está obligada a respetar el silencio de la mujer (artículo 369 del Código penal y 54, letra “g”, del Código procesal penal).
5. En fin, el artículo 119 quáter del texto de la Comisión de Salud prohíbe la publicidad de establecimientos hospitalarios, servicios, medios, prestaciones técnicas o procedimientos para la interrupción del embarazo en las indicaciones que autoriza la ley. ¿Por qué? Si estas actividades son lícitas, autorizadas por la ley, no vemos razón para efectuarlas como hasta el presente, en las sombras de lo ilegal. Esta disposición parece partir del supuesto de que la interrupción del embarazo requerida por la gestante no es una acción sanitaria, sino un acto criminoso. Marcha a completo contrapelo de la orientación del proyecto, aparte de que estigmatiza a las mujeres que versan en este terrible trance y menosprecia su autonomía.
Por lo demás, tanto el proyecto como el documento concebido por la Comisión dan a entender que la interrupción del embarazo puede realizarse en establecimientos públicos de salud o en clínicas privadas. Esto guarda correspondencia con la actual organización económica del país. Sin embargo, somos de la opinión de que no resultará intolerable al capitalismo chileno que esta prestación médica sea siempre gratuita para la mujer, cualquiera que fuere el régimen previsional a que ella esté adscrita, incluso si no tiene ninguno. Esta es la única manera de evitar la inveterada discriminación entre las mujeres, separadas por sus condiciones económicas y educativas, pero reunidas en la dolorosa disyuntiva de hacer cesar un embarazo no deseado o de gravosa prosecución para ellas. Para esto sí que hace falta una indicación legal.
Prof. Dr. Dr. h.c. mult. José Luis Guzmán Dalbora
Titular de Derecho penal, Universidad de Valparaíso
Valparaíso, 3 de enero de 2017.
