Publicado en la Revista del abogado, N° 74, diciembre de 2018
El derecho al consentimiento informado. Un análisis del recurso de apelación rechazado por la Corte Suprema ante negativa a transfusión sanguínea
En su reciente fallo de agosto de 2018 (Rol 12618-2018) la Corte Suprema acoge un Recurso de Protección presentado para obligar a una paciente mayor de edad, Testigo de Jehová, a hacerse una transfusión sanguínea, vulnerando la Ley de Derechos del Paciente N°20584. Los argumentos de la
Corte pueden resumirse en dos: primero, uno relacionado con una determinada comprensión de lo que significa tener “derecho a la vida” en el contexto de la relación médico-paciente. Y, en segundo lugar, un aparente desconocimiento del derecho fundamental al “consentimiento informado” que la Organización
Mundial de la Salud reconoce como “el requisito previo a toda intervención médica”.En su primer argumento la Corte afirma que el mandato constitucional que reconoce el derecho a la vida es indisponible, confundiendo el carácter irrenunciable de los derechos humanos (incluso para su titular) del ejercicio mismo de los derechos. Es decir, si bien la titularidad de los derechos humanos sería inalienable, su ejercicio podría ser voluntariamente limitado por el propio agente, como señala Francisco Laporta en “El concepto y fundamento de los derechos humanos” (1987). Y este es el caso del ejercicio del derecho al consentimiento informado, donde la paciente legítimamente dio prioridad a otro derecho para ella aún más importante: su derecho a la libertad de conciencia (artículo 19 N°6).
Ello nos lleva a revisar el segundo argumento de la Corte en relación con el derecho al consentimiento informado. La sentencia menciona los artículos 14, 17 y 20 de la Ley N°20.584 y sostiene que “los procedimientos establecidos en dichos artículos buscan precisamente hacer efectivo el resguardo del derecho a la vida protegida en el artículo 19 N°1 de nuestra Carta Fundamental”. Pero eso es una mala lectura de la ley, pues mientras el artículo 14 reconoce el derecho al consentimiento informado, los artículos 17 y 20 se refieren a los Comités de Ética, cuyo pronunciamiento, según prescribe la ley, tendrá sólo el carácter de recomendación. Lo anterior significa que de ningún modo la opinión de un Comité puede servir para vulnerar el derecho reconocido en el artículo 14 de la ley.
El tribunal confunde, de nuevo, el derecho al consentimiento informado (es decir, el derecho a rechazar o suspender un tratamiento médico) con las prohibiciones contenidas en el inciso final del artículo 14, relativas a la aceleración artificial de la muerte, las prácticas eutanásicas o el auxilio al suicidio. Ninguna de estas situaciones concurre cuando un paciente rechaza iniciar un tratamiento médico, ni aun cuando su vida corra riesgo ¿Por qué? Pues porque no ini- ciar un tratamiento no acelera “artificialmente” la muerte ni compromete al médico con prácticas eutanásicas que, en nuestro ordenamiento, se definen en atención a la intención del agente. Dicho de otra manera, negarse a una transfusión sanguínea o a ser conectado a un respirador artificial no califica como alguna de las conductas prohibidas en el artículo 14 inciso final, sino que solo implica el ejercicio del derecho al consentimiento informado, reconocido en el encabezado de la misma disposición.
Vulneración de derechos
El contenido del derecho a la libertad personal, en el con- texto médico, ha sido bien explicitado en el derecho comparado. En el caso “Davis y Mohr vs. Williams”, de 1905, se dispone: “Bajo un gobierno libre el primer y más importante derecho de sus ciudadanos, y que subyace a todos los de- más, es el derecho a la inviolabilidad de su persona, es decir, el derecho a sí mismo… y prohíbe necesariamente a un médico o cirujano violar sin permiso la integridad corporal de su paciente” (sentencia de la Corte Suprema de los Estados Uni- dos, citada en “A History and Theory of Informed Consent”, de Faden y Beauchamp, 1986).
Es fundamental, por tanto, distinguir claramente entre dejar morir a un paciente y causar su muerte, ya que es un derecho del paciente rehusar tratamientos médicos que interfieren en sus decisiones prioritarias, “pero no existe derecho y aún más, se penaliza por las leyes de la mayoría de los Estados, el asistir a otro para que se suicide” (disponible en https://www. law.cornell.edu/supct/html/95-1858.ZO.html).
Si bien la Ley N°20584 permite, excepcionalmente, recurrir a la Corte de Apelaciones para la revisión del caso, su intervención debiera tener por objeto únicamente prevenir la vulneración de los derechos en ella reconocidos, lo que no ocurrió en la sentencia que se comenta. Finalmente, coincidimos con la ministra Ángela Vivanco en que la literatura bioética ha sido muy extensa en cuanto a considerar el rechazo de tratamientos como un derecho del paciente muy distinto a las figuras eutanásicas y de suicidio asistido. Es de esperar que en el futuro la Corte Suprema logre resolver casos similares respetando lo dispuesto por el legislador al momento de dictar la Ley N°20584: que un enfermo competente que no desee proseguir o iniciar un tratamiento pueda ejercer su derecho al consentimiento informado.
