Lecturas para entender el proceso constituyente

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Luis Lloredo Alix

Algunas lecturas de Filosofía Política y jurídica para entender el proceso constituyente

Publicada originalmente en Diálogo jurisprudencial iberoamericano

Siempre me ha producido cierto embarazo hablar de países que no son el mío, tanto para hacer diagnósticos como para dar recomendaciones. De hecho, ni siquiera me siento capaz de levantar acta del carácter, la circunstancia o el futuro de mi propio país. Hacer esa clase de interpretaciones generales es algo que, me parece, sólo está al alcance de unos pocos genios que han sabido captar en pocos rasgos el meollo de pueblos o momentos históricos, pero que difícilmente puede hacerse sin incurrir en universalizaciones groseras, falaces y casi siempre interesadas. Por eso, prescindiré de referirme a Chile con carácter totalizador y me centraré en uno de los debates más determinantes de su agenda política actual: el de la nueva Constitución.

Me gustaría empezar con dos anécdotas del siglo XIX. La primera la extraigo del Viaje a España escrito por el novelista romántico francés Téophile Gautier, que en su periplo por la península ibérica pudo comprobar cómo en todas las ciudades, pueblos y villorrios del país había una plaza dedicada a la Constitución. Esto era algo que, sin embargo, no venía acompañado de una cultura política verdaderamente consciente de lo que implica vivir al amparo de una Carta Magna, y que produjo un permanente ninguneo de las diversas constituciones de la centuria: «sobre el muro de un antiguo palacio transformado en ayuntamiento vimos por primera vez esa placa de yeso blanco que deshonra a muchos otros viejos edificios con la inscripción Plaza de la Constitución […]. No se podría haber escogido un mejor símbolo para representar el estado actual del país. Una constitución en España no es más que eso: un puñado de yeso sobre granito». La segunda anécdota la tomo de la Historia de Europa en el siglo XIX de Benedetto Croce: en un pasaje donde el célebre filósofo italiano hablaba sobre Rusia, Croce nos narraba cómo, en el alborozo de la insurrección militar de 1825, los oficiales conjurados aclamaron con vítores a la «Constitución», porque pensaban que se trataba de la esposa del Gran Duque Constantino.

Ambas anécdotas son reveladoras de la trastabillante historia del constitucionalismo moderno, que ha debido andar un largo trecho hasta lograr asentarse con eficacia en la cultura política occidental, saliendo del texto acartonado de gacetas y diarios oficiales, para infiltrarse efectivamente en las mentalidades. Ha sido un proceso tortuoso y diverso en función de cada contexto, y se trata de una evolución que todavía sigue en marcha. Una de las claves para llevar a buen puerto esta tarea fue suscribir la idea de que las constituciones son normas jurídicas vinculantes, no programas de buenas intenciones o documentos de naturaleza meramente política. Para lograr esto fueron necesarias muchas cosas, pero una de ellas consistió en el levantamiento de una nueva disciplina y una nueva casta profesional, la de los juristas constitucionalistas, que se arroparon a su vez de una nueva mitología. Esta mitología se basa en considerar a las constituciones como documentos «técnicos», que deben ser manejados con la experticia del especialista y no con la venialidad del político, con la pericia del profesional y no con el arbitrio del advenedizo. De otro modo, nos dice implícitamente esta mitología, regresamos a la noche oscura del constitucionalismo decimonónico, a un estado pre-civilizatorio –sin técnica no hay cultura– en el que el derecho se politiza y se vuelve irracional. Para entender a qué me refiero con este proceso, es ilustrativo observar cómo, en algunos países, las antiguas materias de derecho político se reconvirtieron en asignaturas de derecho constitucional, y se sustituyeron las teorías de un Tocqueville o un Rousseau por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, o las doctrinas del contractualismo por sofisticadas interpretaciones de conceptos dentro de incisos dentro de artículos dentro de secciones dentro de capítulos dentro de títulos de la Constitución.

Este fenómeno de tecnificación es constitutivo –nunca mejor dicho– de la cultura jurídica occidental, y ya había tenido lugar en el ámbito del derecho privado. Uno de los libros más indicados para comprender esta problemática, tanto en Chile como fuera de Chile, es el clásico de Friedrich von Savigny De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia jurídica. En un pasaje de dicha obra, el gran jurista alemán introdujo una distinción esencial entre la faz «técnica» y la faz «política» del derecho, una dicotomía ante la que él se decantó por la primera opción: el derecho debía ser tratado, fundamentalmente, como un fenómeno de especialistas. Creo que un buen criterio para clasificar autores, teorías y posicionamientos ante el derecho se basa precisamente en distinguir entre quienes se han sentido más tentados por la aproximación técnica y quienes han apostado por la mirada política. La comprensión de las constituciones también ha oscilado en torno a esta dualidad: desde corrientes o periodos históricos en los que se ha reivindicado su naturaleza «técnico-jurídica» y se ha encomendado su manejo preferente a los juristas, hasta doctrinas y épocas en las que se ha enfatizado la idea de la Constitución como atributo del pueblo y como herramienta de transformación política. Lo primero se corresponde con las etapas volcadas en el funcionamiento del orden constituido, mientras que lo segundo suele coincidir con la política de los momentos constituyentes. Un buen libro para entender todo esto en el marco del Chile contemporáneo es La constitución tramposa de Fernando Atria, donde su autor afirma, de forma muy expresiva, que el derecho tiene la misión de «trivializar» la política.

Ahora bien, también hay momentos constituyentes en los que el proceso pretende ser acaparado por las filas de los especialistas en derecho, haciendo de la Constitución un campo de opinión experta en vez de un lugar de deliberación democrática. En mi opinión, algo de esto es lo que está ocurriendo en Chile. Es verdad que se ha montado un aparato propagandístico más o menos «accesible» en términos de información digital, y que se ha diseñado un proceso en el que, teóricamente, la ciudadanía debe tomar parte activa. Sin embargo, lo cierto es que los chilenos se sienten bastante ajenos a todo lo que está sucediendo, que la participación en los cabildos está siendo escasa y que existe la percepción generalizada de que todo el dispositivo está orientado a dotar de legitimidad popular a un texto que, en realidad, será cocinado entre los bastidores de la política institucional y en su abigarrada rebotica de agentes e intereses económicos. Así las cosas, lo que probablemente terminará sucediendo es que se genere un documento preparado por técnicos en derecho, destinado a inaugurar una nueva etapa de política normal, en la que esos mismos técnicos se dedicarán a comentar, esclarecer y desarrollar sus preceptos, sin que se haya producido el debate democrático que sería deseable en una circunstancia semejante. Más allá de las contingencias de la política de partidos, creo que este posible desenlace está motivado por dos patologías profundas –no sólo chilenas– que expongo a continuación.

En primer lugar, desde hace tiempo se ha extendido una insidiosa retórica política que ha atiborrado el imaginario colectivo de palabras como pacto, transacción, acuerdo, consenso, como si éstas fueran la piedra angular de la política; como si la política, de hecho, fuese una manera de extirpar el conflicto. A mí, en cambio, me parece que ésta es una forma equivocada de ver las cosas. Frente al conocido aforismo de Clausewitz, según el cual la guerra es la continuación de la política por otros medios, creo que tenía razón Foucault al decir, en sus cursos del Collège de France –hoy editados en Defender la sociedad– que más bien la política es la prolongación de la guerra. Éste es un punto de vista que algunos denominan conflictualista y que estimo más honesto y saludable para comprender la vida colectiva que el enfoque contractualista con el que nos bombardean –implícita o explícitamente– en el discurso institucional. Más aún, si de lo que se trata es de comprender la política constituyente, donde lo que debe primar es la crítica, el disenso, el conflicto y la deliberación. Además de la obra de Foucault citada, un buen libro para adentrarse en este planteamiento es el clásico La lucha por el derecho de Rudolf von Jhering, que expuso magistralmente esta perspectiva para la filosofía jurídica, o El concepto de lo político de Carl Schmitt para la filosofía política. En la literatura en castellano, La alternativa del disenso de Javier Muguerza sería otro buen punto de referencia. La lección que cabría extraer de todos éstos es que la política constituyente no debe estar presidida por los principios del pacto y el consenso, sino por los del conflicto y el desacuerdo. De lo que se trata es de romper las costuras, de sacar los cadáveres del armario, de tomar decisiones audaces respecto a qué queremos ser, y no de alcanzar «acuerdos de mínimos» sobre la base de sumar y restar los intereses de «las partes». En resumen, un proceso constituyente debería implicar un caos social absoluto, y no un mero intercambio de estocadas de florete en sede parlamentaria.

En segundo lugar, la historia del constitucionalismo ha terminado desembocando en una concepción fundamentalmente «jurídica» de la Constitución, como resultado del fenómeno de tecnificación al que me he referido antes. Esto quiere decir que lo que se enfatiza de la Constitución es su naturaleza de ley, su papel como cúspide del ordenamiento jurídico, y no el hecho de que es la manifestación de una decisión ciudadana, una herramienta de cambio social o la encarnación de la identidad colectiva. La consecuencia de ello es que la Constitución pasa a ser un campo de acción de los expertos en derecho y no un depósito de la voluntad popular, y que todo lo relativo a su adopción o su manejo se convierte en un redil donde los juristas cuentan siempre con mayor protagonismo. De aquí se desprenden algunas opiniones –profundamente elitistas– que pretenden escamotear el debate ciudadano acerca de determinados asuntos, argumentando que se trata de cuestiones «técnico-jurídicas», o que atribuyen a la ciudadanía menos capacidades de discutir sobre la Constitución por su ignorancia en temas jurídicos. Y de aquí se desprende también una patología añadida de los Estados de derecho contemporáneos, que consiste en empobrecer o incluso neutralizar el debate político mediante el reenvío a la Constitución: ya sea porque los gobernantes no adoptan resoluciones sobre un problema en concreto y lo derivan a la jurisdicción constitucional –que tomará una decisión política, pero enmascarándola bajo pretexto de que sus razones son «técnicas»–, ya sea porque se zanja la discusión arguyendo que determinada medida es «inconstitucional», sin analizar previamente las razones de índole política, ética, económica o social que podrían justificarla.

Para comprender esta lacra de la vida constitucional se ha producido una vasta literatura en torno al papel de los altos tribunales y a la necesidad de democratizar las constituciones, dando una mayor participación a la ciudadanía y a los movimientos sociales. Tanto el nuevo constitucionalismo latinoamericano como el constitucionalismo popular estadounidense han caminado en esa dirección, aunque cada uno desde sus respectivos contextos e idiosincrasias. Un libro interesante en esta línea es el Taking the Constitution Away from the Courts (Sacando la Constitución de los tribunales) del filósofo estadounidense Mark Tushnet. Pero no pensemos que éste es un fenómeno exclusivamente actual. Ya en la Antigüedad clásica se planteó una problemática similar: la Constitución de los atenienses de Aristóteles es una auténtica joya de la filosofía política, en la que se nos explica cómo la justicia de Atenas se administraba de forma deliberativa –con tribunales de hasta mil quinientos jueces– y donde la democracia tuvo que ser conquistada gracias a un proceso consistente en arrebatarle prerrogativas al Areópago, una instancia jurisdiccional más o menos parecida a las cortes constitucionales de hoy en día. Otra obra fundamental de la Grecia antigua es elProtágoras de Platón, donde Sócrates narra a su auditorio el mito de Prometeo y Epimeteo, que concluye cuando Hermes, el mensajero de los dioses, le pregunta a Zeus cómo debía distribuir el don de la justicia entre los humanos: «¿La distribuyo tal y como fueron distribuidas las artes? (que se distribuyeron de tal modo que con poseer uno la medicina basta para muchas personas, y lo mismo con los demás expertos). ¿He de poner también la justicia y la honestidad de esa misma manera en los hombres o las distribuyo entre todos? Entre todos –dijo Zeus–, y que todos tengan parte, pues no habría ciudades si unos pocos participan de éstas, como sucede con las otras artes».

En síntesis, creo que la clave para abordar el actual proceso constituyente pasa por comprender la Constitución como un producto social y cultural que va mucho más allá de lo que puedan opinar las élites profesionales, y que debe ser adoptada de forma enormemente participativa. Y es que, como opinaba Ferdinand Lassalle en su famoso ¿Qué es la Constitución? –el último clásico que me gustaría traer a colación– las constituciones no son papeles llenos de formulaciones lingüísticas acerca de la libertad, el Congreso de los Diputados o la Contraloría General de la República, sino los «factores reales de poder» que rigen en un país. Según esta idea, que se ha dado en llamar «Constitución material», no importan tanto las palabras que se pongan sobre el papel, sino las prácticas que soporten dichas palabras, las costumbres y las instituciones sociales que respalden el tenor puramente formal de la norma jurídica. Y por eso, como decía más arriba, es fundamental tener presente que la Constitución es ante todo un documento político, la máxima manifestación de la voluntad de un pueblo, un fruto del conflicto que caracteriza a toda sociedad, y no un conjunto de fórmulas inocuas a manejar por una casta de especialistas.

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Luis Lloredo AlixCIFDE-UV