La constitucionalidad del aborto

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zunigaLa investigadora del CIFDE-UV expuso ante la Comisión de Constitución del Senado defendiendo la constitucionalidad del proyecto de ley que despenaliza el aborto en tres causales.

 

                                Presentación ante la Comisión de Constitución del Senado: Aspectos constitucionales del proyecto de ley de despenalización de la interrupción del embarazo en las tres causales (boletín 9895)

1. En nombre de la Corporación Miles y como docente de derecho constitucional y bioética de la Universidad de Valparaíso quisiera pedirles que “se imaginen que una mañana despiertan en la cama de un hospital, conectados de alguna manera a un hombre inconsciente que se encuentra en la cama contigua. Le dicen que ese hombre es un violinista famoso que tiene una enfermedad renal y su única forma de sobrevivir es manteniendo su sistema circulatorio conectado al de otro individuo con el mismo grupo sanguíneo y usted es la única persona con la sangre adecuada. Por ello, una asociación de amantes de la música le ha secuestrado y llevado a cabo la operación de conexión. Como se encuentra en un hospital de buena reputación podría, si quisiera, solicitar a un médico que le desconectara del violinista, en cuyo caso él moriría irremediablemente. Por otra parte, si permanece conectado durante ‘sólo’ nueve meses, el violinista se recuperaría y podría luego usted ser desconectado sin poner en peligro su vida”[1].

Este caso nos permite considerar por qué, si nos viéramos inmersos en esta situación inesperada, no estaríamos moralmente obligados a permitir que el violinista utilizara nuestros riñones durante nueve meses. Ayudar al violinista sería, claro, un acto muy generoso de nuestra parte, pero decir esto es bastante distinto que decir que haríamos mal si actuáramos de otra manera y nos desconectáramos y, todavía más distinto, sostener que ese deber –que ya es supererogatorio (heroico)- deberíamos imponerlo por medio del derecho penal. Luego, aun considerando que el violinista sea un ser humano inocente, con el mismo derecho a la vida que el de cualquiera, ello no significa que pueda utilizar el cuerpo de otra persona para sobrevivir.

La idea es mostrar el paralelismo de este caso hipotético con algunos casos de embarazos no deseados. En particular, con el caso de la niña y mujer que ha quedado embarazada como resultado de una violación. Ella se encontraría a sí misma, de un momento a otro, ‘conectada’ a un feto del que no es, de manera alguna, más responsable de lo que lo sería usted de la vida del violinista.

El ejemplo de Thomson nos permite identificar la regla de oro formulada por el gran filósofo cristiano Immanuel Kant a modo de imperativo moral: nunca uses a las personas como medios o herramientas, sino que como fines en sí mismos.

En efecto, el filósofo Immanuel Kant defendió la importancia de los derechos humanos al explicar la diferencia que hay entre las cosas y las personas. Las cosas, según Kant, tienen un valor relativo al que llamamos precio, pero las personas tienen un valor absoluto en sí mismas al que llamamos dignidad. Por eso nunca debemos tratar a las personas sólo como un medio para conseguir nuestros objetivos. Kant creía que la dignidad de las personas nos obliga a tratar a los seres humanos como fines en sí mismos.[2]

¿Existe alguna situación bajo la cual la legislación obligue a una persona a sacrificarse con el fin de salvar la vida de otros? ¿Viola usted los derechos de alguien cuando se niega, por ejemplo, a donar sangre o a donar sus órganos, incluso si es para salvar la vida del propio hijo? Sabemos que la respuesta, evidentemente, es no pues toda donación es, por definición, voluntaria y la donación de órganos debe ser siempre libre, aun cuando de ello pueda depender la vida de una persona inocente.

Esta regla bioética se deduce del derecho a la integridad física y psíquica de la persona, del derecho a la inviolabilidad de su cuerpo, y es por eso que no hay delito ni reproche moral.

Parece inevitable, luego, preguntarse por qué ese derecho a la libertad e inviolabilidad del propio cuerpo, que las legislaciones de todo el mundo occidental reconocen sin excepción a los seres humanos, se pone en cuestión sólo cuando se trata de una niña o mujer embarazada. ¿Por qué ella sí debe ceder su cuerpo a otro si no quiere terminar en prisión?

La penalización del aborto en todas las circunstancias despoja a las niñas y mujeres de su derecho fundamental Constitucional a la vida e integridad física y psíquica. En especial cuando, luego de una violación, se las reduce a cosa o instrumento de procreación sometida a fines que no son suyos, vulnerando el imperativo moral de Kant.

Es por ello que el Comité contra la Tortura ha manifestado que la penalización total del aborto es incompatible con la Convención contra la Tortura. Y ha demandado a Chile a modificar el tratamiento penal del aborto terapéutico y los abortos producidos por causa de violación o incesto[3].

Obligar a una mujer a continuar con un embarazo que ha sido producto de una violación, ha dicho el Comité, es una forma de tortura, como lo sería obligarle usted a permanecer conectado al violinista o a donar parte de sus órganos para salvar a la vida de niños inocentes. Es por esta razón, y no porque se ponga en cuestión la importancia o valía de la vida del no nacido, que es exigida la despenalización del aborto.

Es por este principio moral de Kant, que sustenta la idea de dignidad humana (somos dignos porque somos fines y no medios) que uno de los Objetivos de Desarrollo del Milenio relativo a la mejora de la Salud Materna que se ha propuesto alcanzar la Organización Mundial de la Salud, es precisamente la despenalización del aborto en los casos contemplados en el proyecto que discutimos hoy.

A este llamado de la Organización Mundial de la Salud se suman la Comisión Interamericana de DDHH, la Corte IDH, el Comité de DDHH de ONU, el Amnistía internacional, Human Rights Watch, y un largo etc. Y es que el consenso mundial en esta materia es abrumador. Por ello, algunos se preguntan Será que “¿Todas estas organizaciones de DDHH son promotoras de crímenes contra la humanidad? ¿Cómo es posible que se equivoquen de un modo tan grave respecto de una cuestión moral tan obvia? ¿Están animadas por propósitos perversos? ¿Son dirigidas por seres irracionales?”[4].

No. La razón no es, insisto, que se desprecie la vida del embrión o que se considere que no merece protección. La razón se simplemente el reconocimiento de la dignidad de las niñas y mujeres embarazadas. El reconocimiento de que son personas y que, al igual que no se le puede obligar a usted a sacrificar su salud para salvar a otro, no se debiera obligar a la mujer a sacrificar la propia para salvar la vida del embrión. Es una cuestión de coherencia moral.

Los abortos inseguros son la tercera causa de muerte materna y son un peligro sólo para las niñas y mujeres que no pueden financiarse, en el sistema sanitario privado, una interrupción del embarazo sin riegos de manera clandestina[5]. El Aborto clandestino significa que estas niñas y mujeres violadas (de las que tenemos noticia prácticamente todos los días por los medios) corran peligro de esterilidad o muerte.

Es por ello que tantas organizaciones de protección de DDHH nos demandan una y otra vez despenalizar el aborto terapéutico y, especialmente, el aborto por violación[6].

2. Ahora, no sólo hay, como hemos visto, fuertes razones morales para despenalizar el aborto en las tres causales establecidas en el proyecto de ley que discutimos hoy. Si no que también hay importantes argumentos constitucionales para demandar dicha despenalización.

i) En primer lugar, resulta evidente, a nuestro entender, que para la Constitución sólo son personas –y por ello titulares de derechos– los seres humanos nacidos, puesto que el artículo 19 N° 1 reservó un inciso (el primero) para referirse a las personas y otro distinto (el segundo) para referirse al nasciturus. Sostener lo contrario exige responder ¿qué sentido habría tenido incorporar el inciso segundo del artículo 19 número 1 si ambos –primero y segundo- hacen lo mismo?

ii) En segundo lugar, esta comprensión, si se quiere, “gramatical” de la norma, coincide con su interpretación lógica y sistemática, puesto que el resto del ordenamiento jurídico nacional, tanto en el ámbito civil como penal, considera como estatutos diferenciados aquellos destinados a regular a las personas nacidas, por una parte, y al nasciturus, por otra. Baste recordar las normas pertinentes del Código civil, a propósito del inicio de la existencia legal de las personas (que se produce con el nacimiento). O el Código penal que no sólo instituye para el aborto una pena inferior a las distintas formas de homicidio, incluidos el infanticidio y el parricidio, sino que lo regula en una sección distinta a la de los “delitos contra las personas”. Así, la protección de la vida del nasciturus se contempla bajo el título de “Crímenes y Delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual”[7].

iii) En tercer lugar, sin perjuicio de que el mecanismo originalista de interpretación no nos parece el más idóneo para dilucidar el contenido de la Constitución, es inevitable recordar aquí que la incorporación del mencionado inciso segundo – según consta en las Actas oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución- tuvo precisamente como objetivo dejar claro que la mayoría de los redactores de la Constitución no quiso prohibir el aborto en todos los casos, sino que, cosa distinta, permitirlo en, por ejemplo, el supuesto de violación o en el caso de aborto terapéutico.

iv) Finalmente, en cuarto lugar, es importante considerar la obligación del Estado de Chile de cumplir con las normas de protección de derechos humanos del sistema internacional, en particular, de la Convención Americana sobre DDHH.

Como se sabe, la norma del artículo 4, párrafo 1 es diferente de todos los otros textos internacionales en que se establece el derecho a la vida pues es la única que contiene la protección de la vida “en general desde el momento de la concepción”.

Para la interpretación de esta norma es fundamental revisar los trabajos preparatorios de la Convención, porque el texto es ambiguo. Los trabajos preparatorios están contenidos en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en la cual el relator de la Comisión sugirió eliminar la frase “y en general desde el momento de la concepción” señalando que en la mayoría de los Estados americanos las leyes permitían el aborto. Efectivamente, muchos de los Estados que participaron en la Conferencia – entre ellos Chile- tenían normas que permitían el aborto por una u otra causal; las más corrientes eran la vida y salud de la madre y el estupro o violación.

Por ello, no es posible utilizar como argumento en contra de la aprobación de este proyecto de ley, las normas de la Convención Americana pues ellas, sin duda alguna, son compatibles con la regulación en las legislaciones internas de los estados, de algunos casos de aborto legal.

Para corroborar aquello, en su reciente sentencia, la Corte IDH[8] ha ratificado la necesidad de que los Estados adecuen su legislación interna en esta materia disponiendo, en el caso Artavia Murillo que[9]:

a) El articulado de la Convención Americana sobre derechos humanos no hace procedente otorgar el estatus de persona al embrión (§ 223).

b) El objeto directo de protección del art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos es fundamentalmente la mujer embarazada (§ 223).

c) El objeto y fin del artículo 4.1 de la Convención Americana es que no se entienda el derecho a la vida del concebido como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación total de otros derechos” (§ 258).

d) A la luz del Pacto de San José de Costa Rica, la vida desde la concepción y antes del nacimiento es un derecho excepcionable o limitable en la medida en que entre en conflicto con otros derechos, en especial los derechos de autonomía de la mujer embarazada, que es el objeto directo de protección de la Convención (§ 264 y 223).

e) En base al principio de interpretación más favorable de los derechos y libertades reconocido en la Convención Americana, se declara inadmisible la protección absoluta del derecho a la vida. En especial, aquella que comporte “la supresión del goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Convención o los limite en mayor medida que la prevista en ella” (§ 259)[10].

  1. En Conclusión, considero que la pregunta no es si estamos de acuerdo o no con el aborto porque, ya sea legal o no, las mujeres se practican abortos – como lo demuestran las estadísticas. Se trata de reconocer a las niñas y mujeres, en las causales establecidas en el proyecto, la misma dignidad que el derecho reconoce, sin excepción, a todas las demás personas.

NOTAS

[1] Sobre este caso y la problemática del aborto en general, véase: Zúñiga F. Alejandra. “De los derechos humanos al derecho al aborto”, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 36, 2013, pp. 197-210; Zúñiga F. Alejandra. “Aborto y derechos humanos”, Revista de derecho, UACH, V. XXIV – Nº 2, 2011, pp. 163-177; Ruiz Miguel, Alfonso y Zúñiga F. Alejandra. “Derecho a la vida y Constitución: Consecuencias de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Artavia Murillo v. Costa Rica”. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 12, 1, 2014.

[2] “El ser humano debe darse a sí mismo sus propias leyes, que además deben poderse universalizar, por lo que actúa como un legislador universal. Las personas integran el reino de los fines: son un conjunto de seres racionales que deben actuar considerándose unos a otros como fines en sí mismos. A diferencia de las cosas, que tienen un valor relativo al que llamamos precio, las personas tienen un valor absoluto en sí mismas al que llamamos dignidad” (Immanuel Kant, Fundamentación de la metafísica de las costumbres).

[3] Véase, Comité contra la Tortura de Naciones Unidas. Informe emanado por el Comité reunido en su 42o periodo de sesiones en la ciudad de Ginebra y en el marco de las observaciones finales del Informe presentado por Nicaragua. Junio de 2009.

[4] Bascuñán, Antonio (2009). “La imposición estatal del embarazo”. Facultad de Derecho. Universidad Adolfo Ibáñez, Chile.

[5] Perfil de Salud de Mujeres y Hombres en Chile 2003. Organización Panamericana de la Salud/Organización Mundial de la Salud.

[6] Alejandra Zúñiga Fajuri. “De los derechos humanos al derecho al aborto”, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 36, 2013.

[7] Artículo 342 Nº 1 y siguientes del Código Penal.

[8] Corte IDH, Caso Almonacid Arellano (2006), párr. 124).

[9] Ruiz Miguel, Alfonso y Zúñiga F. Alejandra. “Derecho a la vida y Constitución: Consecuencias de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Artavia Murillo v. Costa Rica”. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 12, 1, 2014.

[10] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica Sentencia de 28 de noviembre de 2012.

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La constitucionalidad del aborto

Alejandra Zúñiga FajuriCIFDE-UV